El actual artículo 120 del CP, según Ley 25087, castiga a quien, aprovechándose de la inmadurez sexual de una persona de entre 13 y 16 años, realiza alguna de las conductas previstas en el 2º ó 3º párrafo del artículo 119 del C.P. (abuso sexual gravemente ultrajante o abuso sexual con acceso carnal).
No se requiere expresamente seducción ni engaño, pero sí resulta indispensable la prueba de la obtención viciada del consentimiento en razón de un estado de inmadurez sexual de la víctima que, si bien puede resultar habitual en personas de entre 13 y 16 años, no corresponde que sea presumido.
A diferencia de lo que sucede con el abuso sexual del art. 119 del C.P. -que considera siempre ineficaz el consentimiento de la víctima menor de 13 años- en el caso del art. 120 del mismo código, la ley exige como requisito típico que exista aprovechamiento de la inexperiencia de la víctima; resultando en consecuencia impune el mero contacto sexual libremente consentido por quien, habiendo cumplido los 13 años de edad, posee además los conocimientos y madurez indispensables para comprender con plenitud las consecuencias de su acto.
Por lo tanto siguiendo mi análisis personal será de vital importancia en estos casos la pericia medica (dado que si la misma arroja que la víctima presentaba desfloración de antigua data y ello es conteste con los exámenes psiquiátricos y psicológicos pueden llegar a determinar la madurez psicosexual de la menor.
A mi criterio si la victima (13-16) dió su consentimiento para realizar el acto sexual, el mismo no carece de validez si el autor no se aprovecho de su inmadurez sexual, lo que se daría en caso de comprobarse lo que mencione precedentemente en los exámenes periciales.
La ley 25.087 supone que el menor que tiene trece años cumplidos y es menor de dieciséis, no ha alcanzado una plena madurez sexual…” siendo de vital importancia que se compruebe la inmadurez sexual de la víctima, de lo contrario, a mi modo de ver, estaríamos avalando que resulta posible aprovecharse de la inmadurez sexual de una persona sexualmente madura, como podría ser el caso de una mujer casada, viuda o divorciada.
La ley exige que subjetivamente el autor saque provecho de la inexperiencia sexual del sujeto pasivo-, ese extremo -que supone la existencia objetiva de inmadurez- deba reputarse siempre acreditado cuando el responsable -y no la víctima- tenga más de veintiún años.
Se recurre así a una presunción “iuris et de iure” que afecta el principio de inocencia y la defensa en juicio porque -en contra del imputado- se da por cierto lo que puede ser falso, impidiendo toda controversia al respecto.
No cabe otro camino que afirmar, por obvio que parezca, que si la ley exige aprovechamiento de la inmadurez sexual de la víctima, debe en primer lugar constatarse que se trate de una víctima sexualmente inmadura, y ello constituye una cuestión de hecho que debe resolverse mediante el análisis racional de los elementos probatorios incorporados a la causa.
En forma concordante y en relación al sujeto pasivo, la nueva ley exige que éste sea mayor de 13 años y menor de 16; que sea sexualmente inmaduro e, implícitamente, que exista seducción (ver “Delitos contra la integridad sexual”, pág. 107. Donna).
De modo que aún cuando se encuentre fehacientemente acreditada esa inmadurez, es además requerimiento típico que haya existido aprovechamiento doloso de la misma.
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